只有强化联合国的地位和作用,调整不合理的国际格局,抑制国际霸权主义,提高发展中国家的国际地位,强化全球法形成和发展过程中的公平精神和民主机制,才能解决这种不合理的法律移植格局。
吊诡生,尺锤中分永不竭。阿波罗预言,个个难逃。
暴君倒,共和兴,部落融,市民起。中古之末,泰西仍邦国林立,国中含国。官由民选,两位执政共主,逢年更换。协商民主取代博弈民主,公民立法支配政府决策。哲师之义,独死宜当死。
苏美尔域,楔形文凹版而现。人权王牌,公民自由防护之本。[16] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第9页。
[32] 不仅如此,基层司法更侧重于从合情理性层面来建构公正司法的纠纷解决方案,也是一种以实现实质公正为导向和以问题解决为导向的法律现实主义的司法裁判观所决定了的,法庭判决主要关注实体而非形式正义……认真处理事实需要时间和精力,但是法庭的设立是为了提供快速的实体正义,使用的程序却可能带来漫不经心和错误。在司法治理展开的对策上,基层司法治理需要努力在以下几个层面实现自我革新,以发挥基层司法在司法治理上的溢出性社会治理效应:其一,在司法治理的机制上,基层司法要努力通过发挥有效的纠纷解决功能,进而带动基层社会治理在纠纷解决机制上的多元化建构。尤其是在离婚案件当中,法官需要在案件审结之后,甚至多次回访当事人。司法只有不断努力朝专业化的方向发展,基层法官才能用独特的法律知识、司法技术、司法理念和法治涵养等,托起法治中国建设的法治逻辑。
而在农村社会,诸多围绕着三农问题和农村土地联产承包责任制等社会纠纷,也是极易引发社会纠纷和冲突的。[25]同时,在现代社会治理体系的具体架构上,基层司法自然也就构成了以政法权威为基础的整个社会治理体系中的一个极其重要环节,以保障社会的稳定和推动基层社会的整体发展。
在沿海经济发达地区,由于基层法院的发展起步较晚,普遍具备后发展优势,基层法院在人员构成方面,所面对的专业化发展压力不大。基层社会治理的展开,主要涉及到基层社会的治理主体、治理目标和治理方式这三个基本问题。[15]因此,国家或者政府必须恰当地介入到诸如此类的社会自治领域当中,尤其是要努力通过司法途径来解决基于自我治理而引发出来的相关社会纠纷,并为社会输出规则和基本的社会公正观念。而要走出这一困境,无论是以国家和政府为后盾的基层社会治理体系建构,还是以多方协同、社会自治和公共治理为路径的基层社会治理平台的建构,基层社会中的司法治理,只有不断地超越既有的地方利益、部门利益和行业利益等,才能最终转化为一项具有法治建构意义的基层公共治理事业。
为实现党领导下的政府治理和社会调节、居民自治良性互动,全面提升城乡社区治理法治化、科学化、精细化水平和组织化程度,促进城乡社区治理体系和治理能力现代化。不仅如此,传统单一的行政治理,由于一直受困于限权-放权之间的左右纠结当中,伴随着政府对自我职能进一步的理清和重新界定,在全面依法治国的宏观背景下,我国未来行政治理的基本发展走向,无疑正在发生从全能型政府到依法行政、从纠纷的全能解决者到依法履行治安职能和侦查职能的基本转变。有研究表明,在基层司法实践当中,以前是法官给当事人讲法律,而当事人却给法官讲道理,而今天却是当事人给法官讲法律,法官却要给当事人讲道理。另一方面,法官所作出的判断必须建立在合理和客观的事实及规范基础之上,而这两方面结合在一起,就意味着当事者从事的论辩活动,对于法官判断的形成,具有决定意义。
基层司法在属性上具备司法性的同时,也往往同时具备治理性的这一基本属性,甚至治理性乃是其司法性的自然延伸。基层社会纠纷在对抗的外观上具有群体性的鲜明特点,而在引发对抗的原因上却具有疑难性的鲜明特点。
因为,就其绝对化而言,我们的权利话语促进了不切实际的期盼加剧了社会冲突,遏制了能够形成合意、和解,或者至少能够发现共同基础的对话。然而,在司法层级对不同社会纠纷的筛选和分流机制当中,与其它级别法院的司法活动不同,基层司法在社会纠纷的解决当中,还需要遵循基层社会纠纷的相对特殊性来展开司法审判和司法调解等工作。
伴随着涉诉涉法信访治理从一般性信访治理事务中的不断分离,信访-维稳治理模式,也在发生不断对接通过司法途径,鼓励和帮助基层群众通过法律途径来依法维权的基本方向转向,信访-维稳治理越来越集中于针对诸如历史积案、新型纠纷和突发性事件的回应和治理的基本转移。法律的权威性是普遍有效的,然而基层司法权运行所依赖的司法知识,却具有鲜明的地方性。[18] 第二,基层司法权运行的规范性和非规范性相兼容。而在建构判决依据的论证理由上,除了包括作为情理知识形态的法律知识之外,还包括作为经验知识形态的社会知识。可见,针对基层社会中所发生纠纷的解决,传统治理中的行政治理、信访-维稳治理和自我治理,正在发生不断朝向司法治理方向的整体转型。不过,伴随着中国社会不断被个体化、朝向核心家庭转型、公共治理失效甚至是行业恶性竞争等,基层社会的自我治理,正在发生不断朝向依赖国家权威、重新建构基层公共治理模式和规范化行业自治等方向转型。
另一方面,转型社会在道德层面呈现出多元化和社会阶层化的分布趋势,在私德、公德和主流社会价值观之间,法官的个案审判总是难以发挥其恰当界定的社会角色。其中,在空间使用权的问题上,有研究表明,伴随着现代社会土地资源的稀缺和建筑技术的发展,脱离地表的土地上下空间具有前所未有的经济价值,但由于缺乏相应法律的规制和调整,结果引发出了大量的社会纠纷。
尤其是在当前司法责任制改革的时代背景下,上级法院如果贸然以法律适用错误为由而直接发回重审或者直接改判,就可能会给初审法院和初审法官带来各种预想不到的负面社会影响。针对司法知识的地方性问题,格尔茨指出,法律是地方性知识,而非不受地方局限的通则,甚至法律还是社会生活的建构性元素,而非其简单的反应,即使是在一个不断被世俗化的现代社会中,法律可能已经变得世俗化,或者多多少少有点世俗化,甚至变得刻薄寡恩,但它并未丧失其地方特性。
同时,法治模式还是党和国家通过法治的力量,以及社会治理变革和推动社会变迁的社会发展模式,以逐渐改变中国基层社会治理的既有治理现状。与其它级别的司法相比,基层司法和基层群众的日常生产与生活的联系最为密切,是集中介于国家法秩序与基层社会自发秩序之间的司法形态。
[50]对于公正司法,只有通过提升公正司法的能力和水平,才能不断向社会输出规则和社会公正,从而切实有效缓解信访-维稳的治理压力,以个案公正司法来点滴累积宏观法治的实现。在基层社会治理实践中,司法治理既是基层社会纠纷解决的途径,也是带动基层社会实现结构性转型的动力。在基层社会治理实践中,基层司法也构成了基层社会治理的重要主体。由于基层社会的法律化程度相对较低,基层社会发生的大量社会纠纷,无论是在证据固定还是在诉求的表达和满足上,总是难以完全做到符合法律的规范性和诉讼的程序化要求,这就决定了基层司法在司法权的运行方面,呈现出规范性和非规范性之间相互兼容的鲜明特点。
尽管基层的司法部门还不是基层社会纠纷解决的最主要或者最权威的部门,甚至也不是唯一的部门,但是正如苏力所言,中国最重大的案件也许都发生在中级以上的法院,但是对中国老百姓的日常生活最重要的案件却是发生在基层法院。参见,张保川、熊晓彪:《基层诉源治理的探索与出路》,载《人民法治》2017年第7期。
[27] [美]P.诺内特、P.赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第82页。其中,在合法律性要求的层面,司法(包括基层司法)对纠纷的解决,需要贯彻国家法律的规定性,以维护国家法秩序的安定性价值,甚至合法律性乃是司法权威的基本依托。
在正式的官方文件当中,基层社会作为一个行政级别的概念,一般是指市(地)以下(不含副省级城市)的社会。[⑨]近些年以来,伴随着现代社会治理法治化和新一轮司法改革的不断推进,社会中爆发群体性冲突的频率和范围,已经在明显的降低和减少。
因此,规范性乃是司法权运行的一般属性。不仅如此,实践中发生的农民依法抗争和工人的以理维权,也无不在强调其政治无涉和边界限定。在一个日益复杂和快速变化的现代社会中,从全球各国司法地位的整体发展趋势来看,作为司法机关的法院,其在发展法律还是执行法律等基本司法职能的承担上,也开始呈现出地位相对下降和功能相对退化的一般发展趋势,立法机关越来越多地授权给公共行政机构而不是法院来执行新法律……为解决纠纷而设计的法院,其输入、反馈和转换过程均被证明不适应发展着的法律的实施。在政法治理的架构当中,中国的基层司法,自然就需要在承担诸如纠纷解决、实现社会控制和发展法律等基本司法性的社会功能之外,还需要承担诸如落实国家法律、执行政策和落实上级下达的各种社会发展目标等治理性的基本社会功能。
对于政府执法,地方政府只有努力严格依法行政,防止基于政府行政决策出现失误或偏差而引发群体性社会纠纷的出现。[47] 在司法改革不断推进的时代背景下,基层司法的去行政化和去地方化也开始在基层法院的内外部逐渐展开。
作为一个后发展中国家,党委领导下政府推动型的社会治理变革模式,仍然构成了我国基层社会治理转型的基本模式和主要驱动力量。基层社会的治理目标主要是在中央-地方的二元治理结构和地方党委领导下政府负责的基本架构下来确定,工作职责主要包括经济增长、劳动就业、社会稳定、市场调整、纠纷解决和社会福利保障等。
在原被告双方之间,总有一方要承担败诉的社会风险。同时,基层司法还呈现出诸多鲜明的二元结构属性,这是由基层司法在基层社会治理中所承担的政治功能与社会角色所决定了的,并值得我们反思。
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